论文提要: 本文以第一手获得的案例材料为切入点，从实证分析的角度引出了非法证据排除规则作为一项外来的“舶来品”，在我国的现实适用中遭遇的困境。分别从立法层面、司法层面、观念层面、现实层面探讨了如何破解困境的路径选择，并以理性务实的态度对非法证据排除规则在中国的命运进行了展望。

本文总计8500多字。

关键词:  非法证据排除规则  实证研究  刑讯逼供  

（以下正文）

一、 非法证据排除的实证主义研究

（一） 实证研究的意义

近年来,非法证据排除规则的理论研究已经有了较为充分的进展, 在法律规则的应然层面，关于该规则的含义、价值以及理论和现实意义,似乎毋庸赘述。而学界所欠缺的,可能是在实证研究方面,能够以微观的角度重新审视非法证据排除规则在中国的命运，以务实的心态探讨该规则遭遇的困境以及可能的出路,并通过其理论反思对非法证据排除规则的未来进行了展望。

（二）个案分析

在本次研究中,笔者抛弃了以边远不发达地区的基层司法组织作为研究对象, 相反选择了南方某省某地区的某个法院作为考察目标。其目的就在于这些实施程序法水平较高的法院所发现的问题,只会是其他条件相对较差的法院存在问题的最小公约数。只有从这些基本的问题入手,才能发现和解决更多的问题。

本文实证研究的对象是南方某省某地区的某个法院。对于该法院,笔者采取旁听庭审以及与法官访谈的方法进行调查,其中一个有关毒品犯罪的案件引起了笔者的注意。在该案的庭审中,当公诉人首次询问第一被告人时,第一被告人就表示不认罪,并且当庭提出是“公安人员打我,我才那样供述的”。法官制止了被告人继续纠缠这个问题,转入其他问题的调查。公诉人于是开始宣读该被告人的供述笔录,特别提到其中承认有罪的供述,并向该被告人明确指出,其他三名同案被告人都已经指认他犯罪,翻供也没有用。果然,其他三名被告人均当庭认罪,并且不同程度地指认第一被告人的罪行,只是在一些具体的细节上有出入。接着,公诉人宣读了8份证人证言,但是没有任何证人出庭作证。第一被告人对于证人甲的证言提出了强烈的质疑,认为其内容与事实不符,希望与证人对质。辩护人也提出了无罪辩护。公诉人针对辩方的抗辩,除了继续以第一被告人的多次供述一致作为反驳理由外,还提出了这样一个观点:既然被告人翻供,就应当提供新证据。被告人如果没有新的证据而翻供,就属于拒不认罪,建议法院从重判决。法院对此没有发表任何意见,也未当庭宣判,结果不得而知。但是,庭审中比较肯定的一点是,对于被告人提出的刑讯逼供抗辩,法院不会主动进行证据调查,更不会轻易排除有可能非法取得的证据。通过与审判人员的访谈，笔者了解到，对于这种存在疑点的证据,审判人员通常会在庭审后通过阅卷或者庭外调查来核实证据的可靠性。也就是说,如果该证据的可靠性没有什么问题,即使是违法获得的证据,只要这种违法行为没有影响到案件的公正处理，该证据就是可以采纳的。

以上案例的实证研究表明：非法证据排除规则在我国现实中面临着巨大的困境，凸现了法院在审判实践中遭遇的尴尬。本文旨在探索一条适合我国司法实践的非法证据排除规则的路径选择,并从理论反思的高度对其未来的命运进行了展望。

二、 非法证据排除在中国面临的困境

(一) 立法的困境

1.非法言词证据的界定不够明确

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《新刑诉法》）对非法言词证据的内涵做了界定，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。但是什么是“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”，在司法实践中应如何认定，《新刑诉法》对此并未明确,以至实践中对是否构成刑讯逼供认识不一。长时间的连续讯问算不算刑讯逼供?剥夺被讯问者正常的休息、饮食或者进行精神折磨是不是刑讯逼供?威胁被讯问者的近亲属是不是刑讯逼供？这些都可能存在争议。即使是单纯的暴力行为,多大强度的行为构成刑讯逼供,是否以造成危害性后果为必要条件,也没有一个定论。另外没有将以威胁、引诱、欺骗的方法收集的被告人供述的效力加以限制。《新刑诉法》第五十条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。而第五十四条却只规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这意味着《新刑诉法》没有将以引诱、欺骗的方法收集的被告人供述和证人证言的效力加以限制，立法者可能考虑到引诱、欺骗与正常的讯问策略和讯问技巧不好区分，因此不加规定，但这样的立法会导致实践中用违反法律的禁止性规定、突破伦理和道德底线的引诱、欺骗的方法收集的被告人供述的方法大行其道，违反了自白任意性规则，不利于公正审判权的实现。

2.非法实物证据的排除门槛过高

《新刑诉法》对非法实物证据的排除设定了较为苛刻的条件限制。《新刑诉法》第五十四条规定: 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。什么是严重影响司法公正，这个条件带有明显的主观色彩，完全取决于法官的自由裁量，从而导致实践中非法实物证据很难被排除。同时，现有证据“补正”的规定为非法羁押、非法搜查取得的证据提供了“变身符”。非法取得的物证、书证只要能够“补正或者作出合理解释”，仍然可以作为定案的根据，这显然是为“非法证据”变“合法证据”提供了个捷径，也可能导致侦查人员为了作出“合理解释”而强词夺理，为了“补正”而弄虚作假。

3.未明确侦查人员不出庭的法律后果

《新刑诉法》第五十七条规定：现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。很多西方国家和地区，包括中国的港澳台地区都规定警察该出庭不出庭的，构成蔑视法庭罪。但我国《新刑诉法》的这条规定对国家公权力机关来说，只有倡导性的规定，没有制裁条款的保障，这就为将来的实施埋下了隐患。

4.二审救济程序缺失。

《新刑诉法》没有就非法证据排除的二审救济程序作出规定。《最高人民法院关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）虽规定一审中没有提出非法证据排除申请或者已经提出但未被采纳的情况，可以通过二审程序加以救济。但是，基于我国一审程序本身在开庭方式、证据调查等方面的局限，这种对救济程序的笼统规定必然导致其缺乏现实的可操作性。

(二) 司法的困境

1.认定程序的困难

由于我国侦、诉、审三机关配合关系远远大于制约关系,这种体制格局决定了审判阶段只是三机关配合作业的一道工序,并没有形成西方法治国家那种庭审中心主义。在这样的体制格局之下,庭审法官当庭或庭下认定非法证据,会遇到来自同级侦诉机关的阻力。如果法官要认定一个案件当中存在非法证据,就意味着法官以及他所在的法院认为同级侦诉机关的工作有着不足、缺陷甚至有错误,这当然是侦诉机关所不能接受的,他们会想尽各种办法加强与法院的沟通与协调。这样法官认定非法证据就很难成为现实。

2. 行政力量的干预

当前，我国法院均以行政区域设置，人事、财政等都掌握在地方党委政府手中，法院的审判公正容易受到地方行政机关的干预。同时法院本身行政色彩也较浓，上级法院对下级法院管理存在比较明显的行政化倾向，有些案子受到上级法院、上级领导干预，审理法官没有独立审案的权利，严重影响了司法公正。

3. “毒树之果”的影响

一旦法官认定了非法证据,究竟是排除这份口供本身,还是排除这份口供所承载的案件事实内容以及以这份口供为线索所获取的其他证据,存在疑问。非法证据的排除在英美与大陆的实践中都有一个非法证据波及问题,需要运用“毒树之果”理论排除非法证据及其派生证据。即侦查人员在通过刑讯获得的犯罪嫌疑人口供的基础上进一步查获的物证能否作为定案的根据，并未提及。现实中的情况是犯罪嫌疑人被打以后可能会变得很老实,在本次交代和以后的交代当中都会保持供述内容的稳定性,甚至案件由侦查阶段转到审查起诉阶段,情况同样如此。如果我们只排除打了那一次的口供,而对于与被打这一次口供相同内容的其他多次口供无动于衷,那么非法证据排除规则的目标就很难实现。

(三) 观念的困境

1.重实体轻程序的观念依然盛行

虽然我国的刑事诉讼法经过修改后,在强调程序正义上有所进步,但在很多司法人员的观念中,片面追求实体真实的观念依然盛行。究其原因，一方面是出于重视实体公正胜于程序公正的传统文化；另一方面则是出于惩罚犯罪、发现案件事实的现实需要。虽然在法学界,对于程序公正的意义已经有了深刻的认识,但是改变司法人员重实体轻程序的传统观念却不是一蹴而就的事情,现实的司法环境也不可能使他们在旦夕之间完成这种转变。公正、合理的非法证据排除规则却产生了不公正、不合理的实体裁判结果。在严格遵守各项非法证据排除规则的情况下,却使一个有罪的人逃脱了刑法的追究。非法证据排除规则使程序正义和实体正义难以保持统一

2. 功利主义目的观的过分偏好

很多司法人员对于非法证据排除规则也秉持着功利主义的目的观。在他们看来,非法证据排除规则是不具有现实可行性的一项制度,因为作出这种裁断非但不能引起积极的评价,反而可能在诉讼中因为证据不足而产生无法定案或者放纵罪犯的结果,对审判工作造成极大的压力。作为非法证据之王的口供之所以具有强大的吸引力就是因为侦查人员一旦获得犯罪嫌疑人的口供，就可以不费多少人力、物力、财力达到破案目的。受这种“急功近利”的功利主义思想支配，刑讯逼供屡禁不绝。

（四）现实的困境

1.律师取证能力的局限性

《新刑诉法》第五十条中规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这一表述解释为刑事诉讼中的取证主体只有公安司法机关,辩方律师也应当具有调查取证的权利。但是辩方律师调查取证的能力有限却是不争的事实。由于辩护本身并不具有强制性，普通民众对作为“作奸犯科者“的辩护律师的调查取证行为都会有一定程度的抵触，即使法律规定了辩护律师在侦查阶段的自行调查取证权，其取证效果并不尽人意，而且受传统法律文化的影响，律师自行调查取证的积极性也并不高。

2. 犯罪嫌疑人伤情鉴定的困难

非法证据能够成立的关键证据表现在犯罪嫌疑人被屈打成招所留下的伤情,包括致命伤和非致命伤,这需要医学专家对被告人伤情的即时检查、固定和鉴定。但是在立法上,犯罪嫌疑人和辩护人没有直接委托法医等医学专家进行伤情检查或者鉴定的权限,只有有限的申请补充鉴定或者重新鉴定权。在司法实务中,犯罪嫌疑人在看守或者羁押场所意外受伤或者死亡,有关机关都不允许犯罪嫌疑人亲友家属拍照,对可能属于刑讯逼供的伤情证据进行固定。而且非法证据的生成与控告之间有一定的时间差,犯罪嫌疑人欲成功地对其伤情生成的原因进行举证比较困难。

3.被告对质角色的弱化

在我国现有的庭审制度条件下,最有效的证据调查方法也许算得上直接要求侦查人员出庭,让被告人与侦查人员当面对质了。但被告的这种对质角色却在侦查人员面前被明显地弱化了。因为作为可能遭受刑讯的被告大多并没有多少法律知识与技巧,他面对的是有可能与控方结成“同盟关系”的特殊证人侦查人员。非法刑讯的存在,对控方意味着案件无法顺利地诉出去,这是他出庭支持公诉工作的意外情况,因此在嫌疑人与讯问人员双方对质过程中,容易发生控方帮衬讯问人员说两句的情况。被告的对质角色在强大的“同盟关系”面前被严重消弱，起不到应有的作用。

三、非法证据排除的路径选择

（一）立法层面

1.完善非法言词证据的司法认定标准

首先应明确“刑讯逼供”这一关键词。现在侦查人员使用明显的肉刑进行刑讯逼供的已较少见了，而较多地采用暴力特征不突出，但仍然导致剧烈的肉体与精神痛苦的非法取证行为，即变相的刑讯逼供，如长时间的冻、晒、饿、烤、冷、熬等精神折磨。如果将这类行为排除在刑讯逼供之外，对犯罪嫌疑人显然是不公正的。另外《新刑诉法》没有将以威胁、引诱、欺骗的方法收集的被告人供述的效力加以限制。如果绝对排除任何形式的引诱、欺骗取得的言词证据，容易导致那些通过正当的侦查谋略所取得的证据也在诉讼中被排除。但是在侦查过程中，侦查谋略的运用应该严格控制在合法范围内，以确保收集证据的真实性、合法性。《新刑诉法》中应该增加规定对于采用法律禁止的，突破道德底线，违背人性和伦理的引诱、欺骗方法取得的证据，予以排除。

2．修改非法实物证据排除的条件

《新刑诉法》为非法实物证据的排除设置了较高门槛。在当前我国仍然存在重惩罚轻保障倾向的现实背景下，非法实物证据排除规则很难得到适用。因此，应当对实物证据排除的条件加以修改。建议删除“可能严重影响司法公正”这个条件，改为“物证、书证的取得明显违反法律规定，又不能予以补正或作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据”。

3.完善侦查人员出庭作证的规定

对讯问人员拒绝出庭作证的，应当确立明确的法律后果。考虑到我国的司法体制和具体情况，可以考虑侦查人员拒绝出庭作证的或者公诉方拒绝通知侦查人员出庭作证的，法院不应采纳相关的“情况说明”，也应当将有关证据笔录排除于法庭之外。

4.增加规定二审程序的救济

从公正审判权角度而言，非法证据排除规则可以看作是犯罪嫌疑人和被告人的一项权利。因此应当在刑诉法中增加规定：在一审非法证据排除程序中，如果被告人的排除申请被驳回了，被告人及其辩护人还享有上诉权，可通过上诉要求上级法院重新审查被驳回申请的证据的合法性。具体救济程序可以做如下规定：在上级法院收到案件后，先审查被告人及辩护人有无审查证据合法性的申请，如果有，就进一步审查该证据是否应被排除使用。而且，合议庭审查证据的合法性应采取开庭的方式进行。待证据合法性的问题解决之后，再决定是将案件发回重审还是直接作出二审裁判。如果发现证据的合法性有疑问，应发回重审，由原审法院解决排除非法证据后的事实问题。将证据的合法性问题与事实问题分开不仅保证了诉讼的公正性，而且提高了诉讼效率。

（二）司法层面

1.确立审判中心主义

加强司法机关对刑事诉讼程序的控制权,实现审判中心主义。现有的公、检、法三机关互相配合的模式,有必要通过渐进的改革去转换,以审判为中心的刑事诉讼新构造应当是我们的目标。只有建立了司法机关的优越地位,建立了司法令状或者司法审查的机制,法院才能在排除非法证据上拥有真正的权力,并作出中立的裁判。当然,要真正实现非法证据排除的效果,还需要有预审法官制度的配套。

2.建立预审法官制度

非法证据排除规则的根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系,使该证据对事实裁判者最终认定被告人有罪时不会产生任何影响。而要达此目的,预审法官需要对程序性事项作出先行裁判，将那些不具有可采性的证据排除于事实裁判者的视野之外。在程序性裁判中,应当由预审法官组织控辩双方公开听证。经过这一程序,预审法官应当将刑讯逼供获得的口供、因口供获得的物证及与口供相同内容的其他多次口供予以排除。当事人对程序性裁判不服,应当允许独立上诉。

3.保障司法权的独立

司法独立是审判公正的前提条件。司法独立的核心正如马克思所说“法官除了法律,没有别的上司”。司法独立本身需要一系列的机制作保障，如资源保障、资质保障、身份保障及权利保障等。另外司法独立还要逐步消除司法地方化和行政化。一方面要扭转司法权力地方化，行政化倾向，改革法院人事、财政管理体制，避免行政机关对司法的干预，争取人大、政府对法院独立性的尊重；另一方面要理顺上下级法院关系，排除外界干扰，确保法官的独立审判，保障司法权的独立。

  （三）观念层面

1.树立实体公正和程序公正并重的理念

我国刑事诉讼的传统模式是一种超职权主义。它过于强调对事实真相的发掘,而忽略了对程序正义应有的重视。马克思曾经说过：“审判程序和实体公正的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序不仅是法律的生命形成，也是法律内部生命的表现。”可见程序正义和实体正义是绝对分不开的。司法本身就是通过一定的程序加以解决。依据程序公正的诉讼，才能保证行为的预测性、进程的连续性、结果的确定性。而诉讼参与者只有依据程序的公正性才能保证结果的公正性。程序公正是实现司法公正的手段，实体公正是实现司法公正的结果。司法公正要求树立起程序公正和实体公正并重的理念。

2.克服功利主义思想

我们应当对侦查违法取证的行为进行遏制,尽管这种行为是以堂而皇之的打击犯罪、维护社会秩序的目的为之。不可否认，对非法证据之王“口供”的排除，会一定程度上降低破案率，给侦查机关带来巨大的压力，但这也是我国侦查法治化必须付出的代价。侦查人员需要克服依靠刑讯逼供获得的“口供”来破案的功利主义思想，从加大司法投入，增强侦查破案的科技含量，搞好科学技术硬件设施，提高侦查人员的综合素质等方面入手，努力提高侦查办案的效率。

（四）现实层面

1．扩大律师的证据调查权

律师的调查取证权主要在侦查起诉阶段。因为调查取证权的优劣关系到律师提出的非法证据排除规则辩护的质量，应尽量扩大辩护律师的调查取证权。可考虑由法律明确规定,只要律师的参与不会给犯罪侦查带来过于不利的影响,绝大多数侦查活动,如讯问犯罪嫌疑人,询问证明人,被害人,勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等,辩护律师都有权参与。参与侦查活动的辩护律师有权对侦查过程中的非法取证行为提出异议。如果辩护律师对侦查活动存有异议,就应当在侦查笔录上签名。对于某些关键性证据,允许辩护律师用录音录相等科技手段加以记录和保全,作为判断侦查行为合法与否的有力证据。如果讯问时律师不在场，侦查法官可以以严重违反诉讼程序为由将侦查机关的询问笔录予以排除；如果被告人、犯罪嫌疑人没有聘请律师，侦查人员应该通知承担法律援助义务的辩护律师到场见证。

2.建立人身检查制度。

侦查机关每次讯问犯罪嫌疑人时，必须邀请法医到场。讯问后，应犯罪嫌疑人的要求对其进行人身检查, 检查有无人身伤害的痕迹，并提取取据，作为判断侦查机关讯问过程中有无刑讯逼供的可疑证据。这样既可以监督侦查活动依法进行,又可以保障犯罪嫌疑人的人身权利，最大限度地减少冤假错案的发生。

3.由控诉方承担举证责任

举证责任的分配在实质上是一个实体权的合理配置及司法正义的实现问题。司法正义对诉讼程序的一项基本要求就是控辩双方角色的对等。代表国家的公诉机关拥有丰富的诉讼资源，而作为公民个人的被告在获得诉讼资源上却举步维艰。因为举证能力的局限性，被告无法发挥对质角色的作用。为了实现控辩双方诉讼力量的对等,考虑到双方自身取证能力的差异, 法律理应对控方科以更多的诉讼举证义务。当控诉方提出了被告人有罪的积极主张时,控诉方就应对这一主张承担证明责任，证明必须达到确实充分的标准，否则法庭将对该证据予以排除。控诉方不仅要运用证据证明其实体主张是成立的,还必须运用证据证明其获取证据的程序也是合法的。当被告人或法院基于合理的怀疑对控诉方证据的合法性提出异议时,控诉方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。当控诉方未能证明其证据系以合法手段取得时，法院就应推定其证据系以非法手段取得的，并按法定的范围予以排除，从而最大限度地实现控辩双方对质角色的均衡。

四、非法证据排除的理论反思

非法证据排除规则在刑事司法制度中的意义,可能比我们想象的要重大得多。它不但体现着一个国家的刑事司法制度理念,而且折射着社会的思想意识和价值观念。即使在如非法证据排除规则贯彻得比较好的美国,对于该规则的反对声音也曾经是异常强烈的,但是,非法证据排除规则依然在两大法系的司法制度中,获得了强大的生命力。

虽然本文开始部分的实证研究给读者展现了关于中国司法制度下非法证据排除规则近乎悲观的命运,但是这种真实的状态应该是法律运行的常态,因为不管我们抱着多么美好的愿望,行动中的法总会与书面中的法产生裂缝的。诚如赫尔曼教授所言:在阅读刑事诉讼法文本的时候,我们不能陷入一种天真的法律实证主义思想,认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体,它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样,时刻在经受着变化,也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。正视这种变化,才是我们应该拥有的勇气和理性的态度。

非法证据排除规则作为一件西方的“舶来品”,有其本身赖以生存的制度环境。由于篇幅和论题所限,本文只能就非法证据排除规则自身的一些比较突出的问题进行研究。但如果要想使这一制度能够在未来中国有效运行 ,这就不仅仅需要司法机关在证据规则方面付诸努力。虽然“非法证据排除规则”在实施上仍面临很多问题，但这是一个经验积累的过程。正如北京大学法学院陈瑞华教授所说“不管是美国还是英国，非法证据排除规则经历了一个多世纪的发展，才形成了今天的局面。规则在实践当中，肯定有一个磨合、博弈、较量、重新塑造的过程，我们要以善意的心态，以推动法治事业发展的角度来看待非法证据排除规则在中国的实施。”