构建我国刑事非法证据排除规则的窘境及现实思考

编辑: 聂志军作者: 胡伟来源: 刑庭 时间:2012-07-05 11:14:00

           

论文提要:刑事非法证据排除规则的研究是构建刑事证据规则的一个热点问题,但限于我国刑事诉讼价值取向、历史法律文化传统和现实司法体制运行等因素,对这一舶来品的本土移植尚处于初级构筑阶段。本文从该规则的历史起源的角度出发,分析其与我国司法运作内外环境的矛盾,并立足现实司法框架对该规则的具体实施进行可操作性的探讨。

关键词: 非法证据  排除规则  司法窘境  现实对策  

近年来,随着公民个人权利意识的日益彰显,理论界对刑事非法证据排除规则表现出了浓厚的研究热情,并针对该规则的诸多问题展开了深入的探讨。事实上,我国在立法和司法解释中已就排除刑事非法证据制度作了大量规定,现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。” 最高人民检察院在1998年12月16日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第一百六十条规定:“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第二百六十五条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的证据。”我国1998年9月批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条也明确规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。”[1]2010年7月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对刑事非法证据排除规则作了进一步的明确。2012年3月14日修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条明确规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”诸多规定使理论界认为我国已初步确立了刑事非法证据排除规则。然而,这些规定的落实并不如人意,司法实践中也鲜有排除非法证据的案例报道。本文拟从以下几个方面来分析刑事非法证据排除规则在司法实践中的困境原因及现实对策。

一、历史法律渊源的角度考察刑事非法证据排除规则

H.G.Gadamer曾经指出:“谁想了解一项与历史流传有关的或相联结的事物,须经由历史的流传来说明。”[2]刑事非法证据排除规则来源于英美法系国家,英国更是现代刑事非法证据排除规则的发源地,自18世纪开始,排除以刑讯、强迫等方式取得的证据就被英国法官作为保障被告人权利的重要手段,《1984年警察与刑事证据法》及根据这一法律制定的实践法典对该规则予以详细的规范。源于英国的美国法,对非法证据的效力则奉行更为坚决的排除态度,不仅排除违反证据规则而获得的实物证据和言词证据,而且扩及任何直接或间接产生于最初非法获得证据的其他证据,即“毒树之果”。从法文化的角度,该规则诞生于英美法系国家不无道理。英美法系国家对于个人权利和国家权力的关系问题是以洛克的社会契约和自然权利理论为基石。洛克认为,个人的权利是自然的,与生俱来的,是基础和本源,是先于国家、先于宪法、先于政府的建立而存在的,人们通过订立社会契约,把自己的一部分权利赋予公共机关,组成国家,这样国家便有了权力,但在结成政治国家后,个人权利的最大危险不再是来自其他个人权利的滥用,而是国家权力。因此,为了确保个人自然权利的不可剥夺性,必须要制定法律以确定国家权力的界限,所以英美法系国家设置法律的起始原因是为了控制国家政府的权力,而非控制社会中的个人,反对国家权力对个人自由的干预。这种法文化理念对于刑事司法制度的设立也产生了深刻的影响,即当个人权利和国家刑事司法机器发生冲突时,在诉讼中出于天然弱势地位的被告人的权利就摆在了首要地位,从而对以侵害被告人权利获得的证据予以排除。

相较于英美法系国家,大陆法系国家关于国家权力和个人权利的关系问题则深受卢梭思想的影响。卢梭认为,国家是由个人之间签订社会契约组成,而人们在签订社会契约结成国家时,每个结合者及其自身的一切权利全部转让给整个整体,个人不保留任何自然权利。国家应积极保护个人权利,个人权利通过国家权力的介入得以保障。

无论是英美法系还是大陆法系,其国家理论基石是契约,所不同的是个人所让与权利的幅度和大小,归纳为一点,就是国家权利来源于个人权利,在刑事诉讼方面表现为国家惩罚权的有限性,在价值取向上表现为通过国家统一、公正的行使惩罚权来更好的保障公民个人的正当权益。“国家惩罚权的行使须以保障公民个人的生命、自由和财产为终极目的”。[3]表现在刑事诉讼制度的设定上,实行无罪推定,赋予被告人沉默权等一系列权利。

但我国既不同于英美法系国家,也不同于大陆法系国家,几千年的封建儒家思想文化传承使我国的法律文化自成体系,“有国才有家”是国民心目中对国家概念的普遍认知,国成了家的基石,正如梁漱冥先生所说,“几千年中国文化最大之偏失,就在于个人永不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己的立场说话的机会”。[4]因此,在正常的历史年代,人们对政府的权力抱有很高的信任感和依赖感,国家权力凌驾于个人权利之上,个人权利仅为国家权力的让与,这种价值取向至今仍根深蒂固在不少人甚至是司法人员的头脑中,表现在刑事诉讼制度的具体实施上,实行有罪推定和程序工具主义。如《唐六典》中有关审判过程的规定:“凡察狱之官,先备五听,又稽诸证,信有可证焉,而不首实,然后拷掠。”“中国古代刑事审判程序,我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程。”[5]犯罪嫌疑人乃至被告人仅有“如实供述”的义务,而没有相应对抗公权力的权利,过于强调刑事诉讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用,强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案,而否认程序自身的诉讼价值。从此种层面考量,我国不存在刑事非法证据排除规则诞生的土壤。

二、刑事非法证据排除规则应用的现实司法困境

“一个国家或社会的法律传统,是一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素的综合产物。它一经形成便具有巨大惯性力,很难轻易改变。一定的法律传统决定着该社会法律实践活动的内容、特征及其发展方向。”[6]传统的“同态复仇”思想在司法官员和社会大众中相互影响,致使在犯罪行为发生时,“正义”的目光集中关注的仅仅是案件是否侦破、犯罪嫌疑人是否被提起公诉、被告人是否被惩处、受害人是否得到抚慰,给于相关承办机关更大的是处理案件的压力,至于是否刑讯逼供、是否程序公正,则排除在司法公正评判标准之外,无形中给予刑讯逼供以漠视的社会环境。与之相适应,在以稳定和谐的既定政治方针下,公、检、法三机关肩负着为经济建设保驾护航的政治责任,必须打击犯罪、控制犯罪以维护社会稳定,在外部压力的作用下,“政法委协调”、“领导过问”、“限期破案”、“命案必破”等规制相继出现,侦办机关内部考核机制中所考量的重点也集中在破案率、起诉成功率以及二审改判率和发回重审率,而是否严格遵守法定取证程序则并非考核重点。在这种社会大环境下,如果因排除非法证据而使真正的罪犯“逍遥法外”,对上下都“无法交代”。所以,虽然我国制定了大量排除非法证据的原则制度,但很大程度体现在法律条文上,刑事非法证据排除规则处于一种有而不能用的尴尬境地。

刑事诉讼一般设定为侦查、审查起诉、审判等阶段,审判阶段更是整个诉讼程序的核心。根据现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条之规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”故只有在审判阶段,刑事非法证据排除规则才能产生真正的法律效力,从理论上讲,这一规则应成为法官查明案件事实的重要证据规则。但事实确并非如此,如果说前述司法外部环境是法院采取排除非法取证行为的重要考虑因素的话,那么在现行司法体制下法院是否有魄力、有能力将检察机关提交的非法证据予以排除才是法院应当直接面对的问题,也是这一规则在实践中的最大障碍。首先,我国存在着立法权、司法权、行政权的职能分工,但相互之间缺乏有效的监督制约机制。孟德斯鸠曾说:“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[7]在党政不分的问题凸显的社会现状下,行政权肆意扩大,司法权经常以“被服从”之名丧失制约之力,“政法委协调”、“领导过问”、“纪委审查备案”等机制应运而生。其次,我国并未建立起真正意义上的当事人对抗主义审判模式,检察机关在刑事诉讼中的身份是多重的,既是部分刑事案件的侦查机关,也是公诉机关,还是侦查、审判的法律监督机关,其多重身份关系使得法院必须要顾忌双方的工作关系,在合则两利、斗则两伤的现实工作目标考核下,法官其实从审判之始就倾向于检方,法官必须要审慎考量排除检方非法证据带来的后果。其导致的现象是刑事流水线作业,侦查、起诉、审判成为流水线上的三个工序,法院仅起到“接力棒”的作用。正如某学者所述,“我国司法体制不是典型的对抗的诉讼模式,同时法官也很不中立,也不独立。法官其实是倾向于检方的,他也在寻求事实,也要考虑大众对判决的接受程度。所以几乎在实践中很少有非法证据被排出的,即使刑讯逼供是如此泛滥。既然非法取得的证据也会使用,侦查人员又有何畏惧,他们不怕证据得不到使用而是罪犯得不到惩罚。这说明法官也在对刑讯逼供有一种默认的心态。这也说明非法证据规则是孤立的,他与我国的许多制度不协调,这也使它处于虚置的地位。”[8]第三,刑事案件的特殊性决定了其大多数需经由审判委员会讨论决定,而作为法院最高审判组织的审判委员会“审者不判”、“判者不审”现状突出,在现行行政化管理模式下,审判委员会委员更加注重的是判决结果的社会效果和上级领导的满意度,非法证据是否被严格排除则放于其后。以上种种因素,致使刑事法官实际上并未处于中立地位,现实中真正意义上的非法证据排除案例又有几何。正如吴丹红在对某省中级以上法院刑事案件统计数据显示,2000年至2005年以刑讯逼供作为抗辩理由的有33起刑事案件,分析的结果表明:法官不予理睬的6件,“证据不足,不予采纳”的19件,认定刑讯逼供“与客观事实不符”的7件,“认罪不好,从重处罚”的1件。[9]这个统计数据也说明了尽管实践中存在很多刑讯逼供的行为,但是真正被追究刑事责任的非常罕见。

三、现行司法体制下刑事非法证据排除规则适用的现实对策思考

刑事非法证据排除规则历经200余年的发展历程,已在西方国家建立起一整套与社会整体法律文化相适应的配套机制。尽管如此,西方学者对该项规则的质疑和改良意见屡见不鲜,即便是在严格排除非法证据的美国,其理论立场和改革取向上也表现出非常多元化的态势,维系、替代措施及彻底废除取向并存,论证理由争锋相对、各抒己见。在其司法实践中,各种判例已对非法证据排除规则的制度效力进行了遏制和合理排除。所以,虽然在全球化的时代,非法证据排除规则成为各国共识,但任何国家在建立自己的非法证据排除规则时都必然会考虑本国的实际情况。每个国家的国情不同,所构建的规则也不可能完全一样,我国也必须立足于自己的政治、经济、历史文化、犯罪状况和刑事政策等多重因素,结合我国的国情,制定切实可行的中国非法证据排除规则。

首先,要弱化口供的效力。《中华人民共和国刑事诉讼法》虽明确规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但源于“人不能自证其罪”的朴素刑侦逻辑使得刑讯逼供成为古而有之的刑侦方式,口供凌驾于其它证据之上而成为证据之王,同时,我国正处于社会主义初级阶段,各地经济发展不平等,很多地方可用的侦查取证手段有限,传统的“口供”到“物证”的侦查模式仍大行其道,在社会破案压力的重压下,侦查人员不愿放弃这一有效的方法。在这种现实体制下,作为判处刑罚的最终裁决者,法官应当对证据综合予以分析,被告人的口供应与其它证据同等对待,而不能在侦查、审查起诉环节被告人作出有罪供述时,法官即从主观上推定其有罪,再寻找其它证据印证其罪,这与无罪推定的现代刑事法律精神相违背。同时依据“证据应当当庭质证”的证据原则,法庭应当正视当事人陈述的可变性,当被告人当庭供述与其在侦查、审查起诉环节不相一致时,应当以被告人当庭供述为依据,结合其它相关证据审查其是否有罪。从而通过审判程序中对证据的采信方式在一定程度上遏制刑讯逼供的发生,使侦查人员适当的不再依赖非法程序获取口供,使口供向认定案件事实的证据之一回归。

其次,规范讯问行为。严格规定讯问的时间和地点,加大对侦查机关人力物力的投入,在讯问地点安装录音、录像设备全程监控讯问过程,并实行同步音频视频网络上传模式。同时,允许律师全程参与讯问过程,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,监督讯问的合法性。

第三,建立证据展示制度和证据交换制度。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》均规定被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当提交相关线索或材料。因此,有必要在正式开庭审理之前就控辩双方证据予以展示和交换,就某项证据是否系非法证据给予双方一定的准备时间,在程序上既保护被告人的合法权利,又能避免在庭审中遭遇突然袭击,减少法庭延期审理次数,提高办案效率,也有利于对抗式审判模式的建立。

第四,承认非法证据的衍生证据效力。非法证据的衍生证据在理论上被称为“毒树之果”理论,“毒树之果”这一词中的毒树指的是违法收集的刑事证据,毒树之果指的是从毒树中的线索获得的证据。换句话说,凡经由非法方式取得的证据,是“毒树”,由其中获取资料进而获得的其他证据,则为毒树的“果实”。这种证据与非法搜查、扣押取得的证据相比较,其不同点在于非法搜查、扣押取得的证据所排除的证据物其收集程序本身是违法的,而毒树之果的收集程序本身是合法的,只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。这种现象,在美国称为毒树之果,在德国称为“波及效”。[10]世界上关于毒树之果的效力存在着“砍树弃果”和“排除毒树而食用其果”两种对立的原则,这两种处理方式各有其不同的价值取向,但结合我国司法实际,笔者认为在现阶段应当借鉴“砍树食果”的理论,因为非法证据仅为衍生证据的线索来源,衍生证据的收集不具有违法性,其作为另一完整的证据应相对独立于非法证据。同时,严格排除非法证据的衍生证据不符合我国司法现状和社会公众法律心态。紧缺的司法资源使“口供”到“物证”的传统侦查模式没有更为有效的措施所替代,严格排除规则可能致使刑事诉讼中无可以认定的证据。采信衍生证据的效力虽在一定程度上放任以非法方式获取证据行为,但伴随着经济高速发展带来的严峻犯罪形势,尚不足以将非法证据所衍生的证据完全排除。故在现有体制下,只要衍生证据符合真实性和关联性等条件,均可作为定案依据。

总之,一项规则的设立与运行必须和整个社会各项体制相衔接,单纯的移植并不能使之产生良好的作用,甚至出现南橘北柑的反面效果。笔者仅在现有司法框架内就刑事非法证据排除规则提出几点尝试性的建议,即便如此,这也需要公安司法人员真正从心里公正对待当事人,否则,“规则是用来打破的”将不再是笑谈。



[1]杨缨:《论刑事非法证据排除规则》,载《犯罪研究》2005年第1期。

[2]转引自胡志坚著《刑事非法证据产生的原因》,载东方法眼网。

[3]胡志坚:《刑事非法证据产生的原因》,载东方法眼网。

[4]陈卫东、刘昂:《我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议》,载《法律适用》2006年第6期。

[5]转引自胡志坚著《刑事非法证据产生的原因》,载东方法眼网。

6转引自胡志坚著《刑事非法证据产生的原因》,载东方法眼网。

[7]转引自陈卫东、刘昂:《我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议》,载《法律适用》2006年第6期。

[8]转引自丁恩友、罗云霞:《论刑事诉讼非法证据排除规则》,载法治网。

[9]吴丹红:《非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供辩护为例》,载互联网。

[10]刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社20005月第1版,第196页。