论文提要：法官释明权作为民事诉讼理论研究与司法实践中不可或缺的基本内容，既弥补了纯粹当事人主义的缺陷，对辩论主义进行了必要的限制与修正，也对平衡当事人的诉讼地位、维护当事人合法权益、提高诉讼效率等大有裨益。我国正由职权主义逐步转向当事人主义诉讼模式，应警惕职权主义的弊端与当事人主义的缺陷，因而借鉴与引入法官释明权有着重要的理论和实践意义。本文拟从明确释明权的涵义、剖析我国民事诉讼中法官释明权的现状入手，试图对构建和完善我国的法官释明权制度进行一些有益探索。

全文总计8609字。

关键词：  法官释明权 现状 完善构想  

【以下正文】

一、法官释明权概述

（一）含义

现代制度意义上释明的涵义，可以概括为对诉讼中事实关系及法律关系的阐释与说明，要求审理法官应使当事人就全部重要的事实进行明确且全面的陈述，尤其是当当事人主张的事实或陈述不充分、不适当或者不明确时，法官应当对当事人进行发问、提醒，并要求其将提出的主张或陈述予以补充、修正、澄清；法官如欲将当事人明显疏忽或认为不重要的观点作为裁判基础时，必须就此释明并且给予当事人陈述意见的机会，对于法官作出与当事人主张不同的判断时亦是如此。从法院的职权角度讲，此种释明被称为释明权，又称阐明权，是以明确案件事实和当事人的诉讼请求为目的，而由法院或审理案件的法官对当事人的诉讼行为进行引导的诉讼程序上的指挥权，释明权的存在须以有诉讼系属和当事人曾为不妥当的声明为前提，这是由其民事诉讼的结构决定的。

（二）性质

在各国不同立法体例以及诉讼背景的影响下，有关释明权法律性质的理解存在着较大差异。目前理论界和实务界存在着三种学说：一为“权利说”，即认为法官可依职权要求当事人充分说明案件事实和法律问题，释明权是法律赋予法官的一种自由裁量权，法官可自由决定是否行使及如何行使，德国早期以及法国采此说。

二为“义务说”，即认为释明是法官应该承担的诉讼义务，如果审理法官不行使或者消极行使，则应当承担不利的法律后果，德国现行的民事诉讼法既采此说。

三为“权利义务一体说”，又称“权能说”，即认为法官释明权兼具有权利和义务的双重属性，日本和我国台湾地区采此说。这一学说也成为现代民事诉讼学理论和实践上的通说，多数学者倾向于认为法官释明权应以义务为主、权利为辅，这样不仅能推动诉讼程序的顺利进行还能够保障当事人的合法权益。

（三）历史演变

制度意义上的释明权源于德国1877年制定的《民事诉讼法》第130条之规定：审判长应向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。在此后的1909年、1976年、1999年，德国民事诉讼法虽历经修订，但一直都将释明权作为法官的一项义务进行规定，在其最新修订的于2002年1月生效实施的德国民事诉讼法中，更是将原称的释明义务改为“实质的诉讼指挥义务”，藉此改善法院与双方当事人间的交流，促使三方在诉讼早期就能明确裁判上重要的事实，从而实现充实的审理，以便加快诉讼之进程。日本于1890年制定的民事诉讼法中有关法官释明权的规定与1877年德国民事诉讼法的相关规定如出一辙，是对后者的直接继受。1926年，经修订后的日本民事诉讼法，释明由原先的义务性规定变更为裁量性规定，由此释明被解释为既是权利也是义务。直至1948年，民事诉讼法再次经历修订，此时释明的内容虽未有变化，但对于释明权性质的学理解释却有了改变，认为释明权仅是法院的权利，而非义务。1966年日本修改后的新民事诉讼法，其第149条第1款进一步扩大了法官的释明范围，鼓励法院在口头辩论期日外进行释明，促使当事人积极提出主张与证据，以使法院与当事人能够尽快就案件争议焦点达成共识。法国1975年制定的新民事诉讼法，在遵循辩论主义原则的前提下，也承认法官具有相应的释明权，允许法官可以对当事人可能未特别加以援用以支持其诉讼请求的事实给予说明，以使任何一方当事人的主张或立证的内容清晰明确，最大限度的减少当事人申请取消事前程序终结命令的可能性。我国关于法官释明权的理论则是由张卫平先生最早引进并加以研究的，我国现行民事诉讼基本法中还没有有关法官释明权的明确规定。一般来说，大陆法系国家民事诉讼法中释明权涵义是伴随着对当事人主义诉讼观的不断修正而发展变化的，其最基本的功能始终是对当事人诉讼资料的收集提供实质性的协助。

二、我国法官释明权现状透视

（一）理论研究现状

尽管我国引进释明权概念已有数年之久，但学术界及实务界对法官释明权的理论研究仍相对比较滞后，重视程度也远不及德、日、法等发达国家，且尚未意识到释明权制度是现代当事人主义诉讼模式存在与发展的重要基础。近年来，随着诉讼模式的转换、国外民事诉讼理论的引入以及法官职权的弱化，法官释明权制度逐渐得到法学家的重视，出现了不少论述该制度的文章，为我国释明权理论研究提出了很多有益的见解。但总体看来，有关释明权制度的研究在学术界并不多见，且大多依然停留在简单介绍与描述层面，并没有就如何构建我国民事诉讼中法官释明权制度等实际适用问题展开系统且深入的探讨，导致没有形成完善的制度框架，存在着很多不足与空白。综上，我国对于释明权制度的研究还处于初级阶段，还只是对法官释明权制度的基本构建进行了初步探索，今后需要从纵、横两方面对法官释明权制度理论体系进行完善，从而形成成熟的理论，为立法和实践提供有益借鉴。

（二）立法现状

1.我国有关释明权的法律规定

立法层面上，目前我国对释明权的规定仅见于2002年4月1日起由最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》以及2008年9月1日起颁行的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中。这些规定集中体现在《证据规定》第3条第1款“举证告知”、第8条“拟制自认”、第33条第1款“举证通知书”、第35条“告知变更诉讼请求”，以及《诉讼时效规定》第3条“不得行使释明权情形”等中。《证据规定》第3条第1款规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”《证据规定》第8条第2款将法官释明权规定为拟制自认的前提条件，即在法官推定当事人为拟制自认之前，必须对当事人进行发问和充分的说明。《证据规定》第33条第1款则进一步规定法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达载明举证责任分配原则与要求、可向人民法院申请调查取证的情形、举证期限的事项的举证通知书。第35条第1款规定法院在对法律关系或者民事行为作出重新定性时，应告知当事人可以变更诉讼请求，该条是一项义务性规定，对法官具有法律约束力。《诉讼时效规定》第3条规定了法官不得行使释明权的情形之一，即当事人未提出诉讼时效抗辩时，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

2.立法上存在的缺陷

理论研究的薄弱造成了立法上的缺陷和疏漏。在当前我国的民事诉讼法律体系中，有一些法条中虽规定了法官释明权，但只是零散的规则，不成体系，在国家正式立法层面上仍处于空白状态，相对于完善的释明权制度仍有很多缺陷，这些缺陷主要体现在以下几点：

（1）法律规范的表现形式位阶低

法官释明权制度乃是民事诉讼领域的一项重要制度，但是从当前我国的立法现状来看，我国的民事诉讼领域的基本法——《民事诉讼法》中尚未对其作出明确规定，该制度主要集中在最高人民法院的司法解释中，换句话说，我国现有的法官释明制度是以最高人民法院的司法解释为基础构建起来的，仅针对某些具体领域作出特别规定，缺乏统一的原则性规定，法律规范的表现形式位阶较低，也未体现出国家对该项制度的重视。这种立法现状将不利于法官释明权制度在实践中的贯彻执行。

（2）法官释明权的范围较不明确

法官释明权制度中最核心、最重要的问题莫过于明确法官释明权的行使范围了，即应明确法官在何种情形下应当行使释明权。我国现有立法中，有关法官释明权内容的规定，范围过窄，只有关于管辖、回避、举证告知、拟制自认、变更诉讼请求等方面的释明，尚未将释明权贯彻于诉讼的整个进程中，规定分散不统一，彼此间的联系极为薄弱，内容也较抽象且不全面。如最高人民法院的《证据规定》，虽概括了释明权的行使方式及释明范围，但并不全面，且只涉及法官在法律适用方面的释明权，未明确事实层面适用释明的条件范围，这些弊端都将会制约法官释明权的适当行使。

（3）法官释明权救济途径的缺失

释明权，作为诉讼中法官的职权与职责，应该在法制框架内严格、规范行使。如若法官不当行使释明权，即当法官怠于释明、错误释明、过度释明时，则可能会损害其中一方当事人的合法权益，使当事人间的平等诉讼地位有失均衡。为此，两大法系国家在明确法官释明权范围的同时，均为当事人提供了权利遭受侵犯时寻求救济的途径。但是我国现有的释明权立法却存在着空白，缺乏对相关当事人权利救济途径的规定，造成当事人无法通过法定救济途径维护自身的合法权益，导致法官释明权在实践中缺乏相应约束，不利于法官自觉履行释明职责，也不利于这一制度的良性运转。

（三）司法现状

1.实践中对法官释明权的尝试

随着立法与司法解释对法官释明权制度重视程度的提高，司法实践中，各级法院开始积极研究适用法官释明权。最高人民法院以判例的形式，对各级、各类法院法官释明权的实践给予指导。如最高人民法院（2004）民一终字第107号民事裁定书，明确规定了当法官与当事人在对法律关系的性质与民事行为的效力认定不一致时，法官应当履行释明的职责。各省、直辖市的高级人民法院紧跟实践发展方向，也积极研究并制定公布了有关法官释明权的指导性文件，为统一和完善各省、直辖市的法官释明权制度的司法实践，作了有效的尝试。各地基层法院也在司法实践中积极展开了法官行使释明权的活动，对当事人疑惑的各种法律问题进行释明，取得了很好的效果。

2.实践中存在的问题

理论研究的薄弱、立法上的不完善以及法官队伍素质参差不齐等原因使得我国的司法实践存在诸多瑕疵。由于我国民事诉讼理论对法官释明权的研究尚处初级阶段，同时也由于我国尚缺对法官释明权作统一规定的基本法、司法解释中对法官释明权的规定比较少等原因，导致法官不能了解释明权的真谛，在行使释明权时无法找到理论指导与实践支撑，在审判实践中出现了一些混乱。具体来说，我国法官对释明权的行使主要存在下列三个问题。

（1）怠于释明。即诉讼过程中法官应当释明而不予释明。在实践中常表现为法官态度消极被动，不主动释明和害怕释明，他们依据完全的当事人主义，片面强调法院居中裁判，不对缺乏法律知识的当事人进行必要的诉讼指导，认为起诉、举证等任务均由当事人自己承担，对举证期间的确定、举证责任的分配等事项不依法告知当事人，置法律规定于不顾，或对诉讼程序的控制过于放任，导致诉讼程序拖沓等。以上种种现象，容易导致裁判结果有违实质正义，损害了司法的权威与公正。

（2）过度释明。即法官在行使释明权时超出了必要限度和法定范围，违反了法官在民事诉讼中应居中裁判的规定。由于我国传统诉讼模式的职权主义色彩浓厚，受此影响，法官在行使释明权是往往容易过度行使，带有职权探知的痕迹，间接指导当事人提供证据，甚至直接调查收集证据。如暗示当事人提出其新的主张，或者对当事人已经明确处分的民事权利，作反向的诱导性启发，这些所谓的释明行为都超出了释明权的必要限度，违背了当事人的真实意思，侵害了当事人的程序主体地位，明显偏离甚至背离了法官释明权的价值理念。

（3）错误释明。即法官在行使释明权时因对法律认识错误而做出了错误的诉讼指挥，最终导致了错误的裁判。由于我国现行的司法解释只是笼统的规定了法官释明权的行使时间与行使方式，容易造成实践中法官在判断释明的行使条件时出现偏差，混淆法律关系的性质，迟延行使释明权，重形式轻效果，无法有效发挥释明权的功能。

我国的法官释明权立法上的不完善，法律规定的简单模糊，使法官在行使释明权时无法可依，造成了各地法院在审判实践中各自为阵的局面，违背了民事诉讼的改革发展趋势。因而，可从立法和实践等方面来完善我国的法官释明制度，以适应司法实践和现实的需要，实现保护当事人合法权益、顺利推进民事诉讼机制改革的目标。

三、完善我国法官释明权制度的构想

法官有效行使释明权是根据民事诉讼法的规定推进庭审方式改革的配套制度与重要环节。由于我国民事诉讼立法上的缺陷使得释明权在实际运用中处于混乱状态，法官的自由裁量权没有法定限制，主观随意性较大，因此顺应国际民事诉讼改革的趋势，构建和完善我国民事诉讼释明权制度势在必行。借鉴国外先进的立法及丰富的实践经验，结合我国基本国情，可以从以下几方面对我国的法官释明权制度进行完善。

（一）法官释明权宏观层面的完善

1.在民事诉讼中确立辩论主义

辩论主义乃是法官释明权的制度基础。辩论主义的真正建立是引入释明权的前置条件，没有双方当事人的主张与辩论对法院判决的约束力，就没有规定法官释明权的现实必要性。我国《民事诉讼法》第12条是有关辩论原则的规定，其虽规定当事人在民事案件审理过程中有权进行辩论，但并未规定当事人的辩论内容对法院判决有多大约束力及会产生何种法律后果，导致了司法实践中辩论程序走向空洞化，法庭审判也沦为过场。可见，我国民事诉讼中所谓的辩论原则与大陆法系的辩论主义相去甚远，是两个性质不同的概念，我国的辩论原则并不具备辩论主义所应具备的本质和精神，不能发挥其应有的效用，乃是“非约束性辩论原则”。

当前我国的诉讼模式正处在由职权主义逐步向当事人主义转换的转型期，一些法律条文开始具有了当事人主义的因素，但是作为当事人主义最本质的内容——辩论主义在我国尚未得到确立，法官释明权还没有坚实的制度基础。因此，欲在我国的民事诉讼中构建法官释明权制度，必须首先将约束性辩论主义引入我国的立法及司法实践中，在此基础上再引入和构建具有弥补辩论主义缺陷作用的法官释明权，通过法官的充分释明，来避免法官的突袭裁判，从而更好的保护当事人的合法权益。具体来说，要完善我国民事诉讼中的法官释明权制度，首先应当对辩论主义进行立法上的确认，将法官的自由裁量权严格约束在当事人主张内容的范围之内，维护和保障当事人的程序主体地位；其次应当对辩论主义进行观念上的确认，转变法官旧有的职权探知的思维模式，否则会影响立法上辩论主义效能的有效发挥。只有辩论主义同时得到立法与观念上的确认，法官释明权才会有坚实的制度基础，才能良性运转，从而积极发挥自身作用，保障当事人的合法权益，实现诉讼公正。

2.积极促成民事诉讼模式的转换

法官释明制度并非是孤立的，它的存在须以特定的诉讼模式为其制度环境。我国完善法官释明权制度时，应首先从该制度的存在环境考量，特定的诉讼模式是释明权制度发挥作用的前提，因此，根据国际民事诉讼发展趋势及我国的实践需要，应积极转换我国的民事诉讼模式。因超职权主义和纯粹的当事人主义两种民事诉讼模式都存有缺陷和不足，我国的司法现状决定了我国民事诉讼模式的改革不能单纯采取其中的一种。因此，要在这两种诉讼模式中寻找到合理平衡点，吸取各自的优秀内核，扬弃各自的弊端，建立协同型民事诉讼模式。这种诉讼模式试图在维护当事人的“私益”和实现社会“公益”方面寻求统一，把当事人的私权利与法官的公权力有机结合，当事人为诉讼之主体，担负完全的证明责任，法官的权力受当事人诉讼权利的足够约束，但法官也并非是完全被动的，在尊重当事人辩论权和处分权的基础上，亦具有诉讼能动作用。其主要表现为强化法官的诉讼指挥权和对辩论的辅助义务，最大限度发挥法官与当事人的诉讼能动性与积极作用，使二者协作推进诉讼进程。在此种诉讼模式下，释明权无疑成为其必备要素。由于两者的良性互动，在诉讼中会形成良好的运作机制，促进纠纷得到及时有效的解决，节约有限的司法资源。因此，此种新型诉讼模式的建立不仅能使释明权的功能得到有效发挥，还能为我国民事诉讼中法官释明权制度的建立提高良好的制度环境。

（二）法官释明权微观层面的完善

1.确立释明权的行使原则

释明的原则是法官行使释明过程中必须遵循的行为准则。由于释明存在相当的微妙性，释明的限度也很难把握，因此，为防止法官法官滥用自由裁量权，法官在行使释明权必须遵循以下原则：

（1）公开原则

公开审判乃是我国民事诉讼中的一项基本制度，因此法官在行使释明权时也必须公开，不能暗箱操作，否则会引起当事人的合理怀疑，损害司法权威。公开原则要求审理法官必须做到两点：一是，释明须向双方当事人公开，因为民事诉讼本质上具有对抗性，只有将向一方当事人释明的内容告知对方时，才能更充分的保护双方当事人的诉讼权利；二是，释明的内容须公开。即释明应当充分，法官应全面、彻底的告知双方当事人释明的内容，这样才能使双方利益平衡，当事人也能更自由的选择采取何种诉讼对策。

（2）适当行使原则

即法官在行使释明权时必须把寻求当事人的真意作为行使权力的必要限度，既要防止怠于释明，也要杜绝过度释明，只能在法定范围内、依法定程序进行。法官在行使释明权时，不得作出违背当事人真实意思的提示或者发问，只能根据当事人已经作出的主张、陈述进行提示或发问，以使当事人清晰、完备自己的诉讼请求。法官行使释明权后，亦不得干预当事人对自己实体权利以及诉讼权利的处分，避免当事人对法院产生不公正的印象。为了准确把握释明权行使的限度，法官可以从当事人的诉讼请求、陈述以及诉讼目的三方面来探求当事人的真实意思。

（3）中立原则

即法官在诉讼过程中应对争议的双方保持超然态度和中立的地位，不偏不倚、客观公正的审理案件。中立原则并不代表消极，而是为了平衡当事人在诉讼能力上的差异，保障双方当事人获得平等的竞争与对抗机会。在诉讼进程中保持中立，同等情况同等对待，能够确保实质公正。构建法官释明权制度的目的是促使当事人在平等的地位上展开诉讼，符合司法中立的内涵，与民事诉讼中的司法中立原则保持了内在的统一。

2.明确释明权的行使范围

法官释明权的核心问题在于如何界定释明权行使范围的问题。释明的范围过宽，易限于职权主义，释明的范围过窄，则又不能弥补传统当事人主义诉讼模式的缺陷。因我国现有的法律中有关法官释明权行使的范围比较粗略，可从法律和事实两方面对法官释明权的范围进行明确。

（1）有关事实的释明。包括个层次：一是关于诉讼请求的释明。当事人提出的诉讼请求不清楚即提出的诉讼主张不明了或自相矛盾时，需要明确时释明；当事人提出的诉讼请求欠缺完整性时，需要补充的释明；当诉讼请求不正确、不妥当时，则需要除去或变更的释明。二是关于事实主张的释明。当事人在民事诉讼中提出的主张与抗辩都必须以事实为依据。如果当事人提出的事实资料，即主张或抗辩依据的事实不明确或自相矛盾时，法院应当行使释明权，使当事人的主张或抗辩明确、清楚，不允许法院未经释明程序而以当事人主张或抗辩不明确为由排斥其主张或抗辩。三是有关证据的释明。当事人举证质证活动是民事诉讼中的重要内容。《证据规定》中的一些条款虽对证据证据释明作了规定，但比较笼统，缺乏针对性。笔者认为，当当事人因误解或疏忽等原因没有提出证据，或者其出示的证据不充分时，法院应根据具体情形适当提醒当事人对证据进行修正和补充。另外，法院还应该将举证责任的分配原则与要求、当事人约定举证期限的方式或法院指定的举证期限、可向法院申请调查取证的情形、逾期举证的法律后果等事项，向当事人释明，以确保当事人能正确、充分举证，避免当事人因不懂证据规则而败诉。

（2）有关法律的释明。我国传统的民事诉讼理论认为，法律问题乃是法官的专属问题，法官应完全依据职权决定适用何种法律规范，当事人对案件适用何种法律规范的意见并不能对法院判决产生影响。但是在司法实践中，有些案件的当事人甚至其代理律师，对案件形成的法律观点无法与法官的适用法律意见保持一致，或者当事人由于对法律关系性质的认知错误而提出不对应且无法胜诉的诉讼请求。此时就需要法官对有关法律进行释明，表明自己的法律见解，确保当事人能够就其所忽略的法律问题作充分的陈述或辩论，防止法官突袭式裁判。

3.构建不当释明的救济机制

前文关于释明权的司法现状中列举了释明超过必要限度、释明不符合程序、应释明而未释明、不应释明而释明、释明违反法定程序等不当释明的情形。当这些情形出现时，如何处理，如何救济因法官的不当释明而遭受损失的当事人利益，我国现行法律在此问题上的规定上仍存有缺陷。法官释明权制度若没有相应的救济机制，则会引起当事人之间诉讼地位严重失衡，阻碍诉讼程序的顺利进行，导致诉讼结果违背公平正义，进而会动摇法院的权威。

因此，我国应当构建法官不当释明的救济机制，规范法官的释明活动，促使其合法、合理的行使释明权。对当事人的救济可以采取下列三种途径：

（1）赋予当事人释明请求权、异议权和上诉权。释明请求权是在当事人对法律见解、事实主张、证据状况存在疑问而需要得到法官的提醒时，请求法官予以释明的权利。此种权利是当事人得不到法官释明时的事前补救，通过请求法官释明，可以使当事人的诉讼权利得到及时保障。释明异议权是指在当事人认为法官释明不当时，有提出异议的权利，异议可以书面也可以口头形式提出，对于当事人提出的异议，法院应就此作出明确的答复和适当的解释。当事人的上诉权，是指当法官作出的不当释明损害当事人的诉讼权利并可能影响案件的正确裁判时，当事人可以通过行使上诉权来寻求救济。

（2）允许法官主动对其释明进行修正。如果法官因法律认识错误作出了不当释明，在之后的审理过程中及时发现了自己的释明有误，应当允许其在一审审限内对其先前的释明进行修正，裁判书已作出并送达时，则不得再进行改正。

（3）当事人法定期限内未提出异议、上诉，则视为释明适当。基于程序公正、诉讼效益的考量，当事人如未在法定期限内对法官行使的释明权提出异议、上诉等，应视法官释明为适当。

除此之外，保障释明权的正当行使，还应转变法官观念，提高法官专业素质，不断强化法官的职业道德意识，提高法官的品格修养，促使法官达到公正、廉洁、忠于事实、忠于法律的要求。