内容提要：商法是门实践性非常之强的学科，随着经济、科技的发展，商事交易活动的内容和形式不断的在发展变化，对商事法律而言，商事法律解释就显得尤为重要。司法解释虽能够弥补法律之落后、漏洞，但并非能任意为之，笔者就商法的发展过程及其法律解释的特点，结合商事司法实践中的一些具体问题，运用法律解释的方法，试对相关法律规定进行解释，以期引起更深层次的探讨。 （本文获湖北省法学会商法研究会2013年年会暨商法的解释及适用学术研讨会三等奖）

主题词：司法解释对象 法律文本 商法解释  

（以下正文）

  现代意义的商法起源于欧洲中世纪商人法。纵观大多数学者的观点，在欧洲尤其是西欧地区，随着商业的复兴，交易活动日趋频繁，而且与古代商事活动不同的是，中世纪的商事活动日渐复杂，不再是简单的交换活动，农业活动也融入到商事贸易中来，而之前的商事习惯法、商人同业行会自治规则、商事判例以及国王、领主、教会颁布的单行法规，已经远远跟不上商业发展的步伐，调整商事活动已经力不从心，一个完整的、新的法律体系亟待出台，此外，一些学者开始对商事关系进行研究，形成了一系列的法学著作，为立法提供了理论基础。正是这种经济与理论的双重发展，推动了商事成文法制定的进程。法国、德国等各国相继制定了统一的商法典。

   一、商法及商法法律解释的发展、特点

我国真正意义上的商法起步较晚，这与我国的传统文化不无关系。从古代社会到近代社会，长期处于一种自给自足的小农经济的状态。即使有商事活动，也只是小范围的，以江浙、山西等经济活动较发达的地区为代表，且大多是以生活消费品为主，而一些生活必须品如盐、油、茶等实行国家专营制度，更是与自由贸易无关。《管子·小匡》中：“士农工商四民者，国之石民也”。士农工商是古人按为社会贡献大小来排序的，商排在最后，暗含社会对“商”不禁止亦不提倡的态度，商人更无地位可言。几千年来的重农抑商的环境，让商事活动没有良好发展的土壤，一直游走于社会发展的边缘，郁郁不得志。

然而新中国成立后，尤其是在改革开放后，中国的经济飞速发展，随之而来的是一大批商事法规的制定、出台。诸如《公司法》、《票据法》、《保险法》等以及相关司法解释、行政法规、部门规章。然商法是门实践性非常之强的学科，随着经济、科技的发展，商事交易活动的内容和形式不断的在发展变化，商事法律与其他法律规范一样，具有许多不明确的地方，不少商事法律在实施过程中，必须经过解释才能用于个案，如果离开解释，法律将会万为僵死的教条，推动生机和活力，自然不能够很好地发挥其规范铜佛调整社会生活的作用。因此，对商事法律而言，商事法律解释就显得尤为重要。通过下列表格，我们可以清楚的看到我国现今商事法律解释的大致体系。

   从法理学上来看，法律解释分为法定解释和任意解释，其中法定解释是一个与体制有关的问题。根据我国的法律解释体制，法律解释大体可划分为以下几种：立法解释，司法解释，行政解释，其他解释。立法解释，是指全国人大常委会针对宪法和法律条文本身需要进一步明确界限或补充规定的问题所进行的解释。司法解释，是指由最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律的问题进行的解释。从以上表格中的内容来看，商事法律规范主要是以立法解释和司法解释构成，且以最高人民法院的司法解释为重。故本文以司法解释展开论述。

司法解释虽能够弥补法律之落后、漏洞，但并非能任意为之，《中华人民共和国人民法院组织法》第32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，这是司法解释的法律依据。可见，司法解释以法律文本为基础、指导。从本条法律规定的字面来理解，司法解释的对象应是法律、法令。与司法解释的目标不同，司法解释的对象是解决对何种文本材料进行解释的问题，而司法解释的目标是解决司法解释的目的问题。在我国目前的权威典籍中，对司法解释的对象则有两种不同的观点：一是《中国大百科全书.法学卷》认为，司法解释是司法机关在将法律规范适用于具体案件或事项时，对有关法律规范所作的解释。这种说法是将法律规范作为司法解释的对象。二是《新编法学词典》认为，司法解释是司法机关在判决书中适用法律时，依自己的见解对有关法律条文所作的解释。这种说法是将法律条文作为司法解释的对象。笔者查阅了诸多法学家的著作，似乎对于司法解释的对象也未有一个明确的观点，且观点不一。张文显教授对法律解释定义为“有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释”；卢云教授则对法律解释的定义为：“法定国家机关或其他社会组织、个人对法律规范的内容和含义所作的说明”。笔者认为，把司法解释的对象界定为法律规范是不恰当的。法律规范是我们在工作中经常用到的一个概念，那到底何为法律规范，是法律条文吗？针对这一疑问，张文显教授在其著作《法理学》中并未提及。一个法律条文等同于法律规范吗?非也。一个法律条文可能蕴含许多个法律规范，而多个法律条文也可能形成一个法律规范。且在法律的要素中，法律规范只是一个组成部分，且法律规范具有完整的结构，但有时候这种结构并不同时存在于一个法律文件中——将司法解释的对象界定为法律规范是不确定的。而对于第二种观点，笔者认为首先应予摒弃，这种说法完全是从“司法解释”的字面来解释，因为根据我国现行法律的规定，法官个人，以及地方各级法院是没有权力作出司法解释的，法官在审判活动中仅能在法律规定的范围内适用法律，而不能对其所适用的法律进行司法解释。司法解释是司法机关制定法的解释而不是法官自由裁量权的创造。另外，将司法解释的对象界定为法律条文，这显然缩小了司法解释的范围，根据前述《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，最高人民法院对在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释，可见，司法解释是对“具体应用法律、法令进行解释”，而对法律条文则不能直接解释，如果最高人民法院不是在具体应用法律、法令中出现的问题，便不能解释法律、法令。司法解释只能是在应用层面进行解释，而不能对法律条文的理论层面进行解释，对法律条文的直接解释应属立法解释。例如公司法的司法解释。虽然很多司法解释在条款中表述对某一条规定的理解，如最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第四条规定：“公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计”，乍一看，本条款似乎是对公司法第一百五十二条的直接解释，但其实仍是人民法院在审理公司类案件时，如何适用法律的问题，而并非对其理论上的解释。

那么，商事司法解释的对象是什么呢？笔者也拜读了许多学者的著作。陈金钊教授早期认为司法解释的对象是法律渊源。其理由是法官在适用法律过程中，不仅要适用制定法，在特定场合（特别是制定法没有明确规定的场合）还须适用其他法律渊源，而这些法律渊源是需要解释的。后认为司法解释的对象应为分两部分：一部分是作为“文本”的成文法律，另一部分就是经过解释主体选择，并与成文法相关的事实，包括事件与行为。解释法律文本是解释主体与制定法的交流，解释事实是解释主体对案件的交流。王利明教授、苏晓宏教授认为司法解释的对象为法律文本。对于陈金钊教授的早期观点认为司法解释的对象是法律渊源。首先我们来看法律渊源的概念，是指那些具有法的效力的作用和意义的法的外在表现形式法律渊源。对商法而言，其法律渊源主要为法律、行政法规、地方性法规、国际条约、国际惯例、司法解释、商事自治规则。可见，将司法解释的对象为法律渊源显然是不恰当的，用司法解释来解释司法解释，是说不通的。关于商法的行政法规，例如：《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《国有企业财产监督管理条例》、《国务院关于股份有限公司境外上市外资股的规定》、《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》等，根据《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。可见，有权对行政法规进行解释的应为国务院，行为法规也不应为司法解释的对象。商法的地方性法规，例如：《深圳经济特区商事条例》，对地方性法规的解释应属于立法解释，解释权虽然没有明确的规定，但笔者认为地方性法规的解释权应在地方人民代表大会常务委员会。因为商法起源于自由贸易，商法的多数规则起源于习惯法，因此，商事自治规则也是商法的法律渊源之一。商事自治规则即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有：1、公司章程；2、交易所业务规则；3、一些商主体预先制作的定型合同条款。因为具有高度的自治性，如果司法机关对商事自治规则进行解释，则有过分干预市场之嫌，不利于经济的发展，也有悖私法自治的原则。所以，将司法解释的对象界定为法律渊源是不妥的。陈金钊教授后认为事实也是司法解释的对象，对于这个观点，笔者认为值得商榷。陈金钊教授所说的事实应是法律事实，法律事实是指法律规定的、能够强直法律法系产生、变更和消灭的现象。对法律事实最常见的分类是事件与行为。事件是与当事人意志无关的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实；行为是与当事人意志有关的，能够引起法律关系诞生、变更和消灭的作为和不作为。法官在审判活动中所认定的事实是法律事实，通过法律事实来再现案件发生的整个过程，而法官认定事实的过程是一个判断的过程，对于认定的事实我们无法、也不能去解释，因为认定事实是依据当事人双方所提供的证据，而不是法官个人对事实的猜想，有些事实即使是刨根问底也无法得到我们想要的真相。有某些案件中，对当事人意思表示不明确或者不完整时，必须通过解释方法予以阐明与补充，但这与司法解释是两个不同的概念，对法律事实是陈述，而司法解释则是一个理解、如何适用的过程。综上所述，笔者倾向于认为司法解释的对象为法律文本。“法律文本”这一概念是粱慧星先生提出来的，文本就是任何由书写固定下来的话。那么有法律文本，就有非法律文本。法律文本与非法律文本的区别是不言而喻的，法律文本应当比非法律文本更严谨、更精炼、更规范、更权威、更具有操作性，强调的是法律术语。对解释主体来说，进行司法解释不可能离开法律文本。因为司法解释是对具体适用法律、法令的解释，故司法解释的对象应具有可解释性、可操作性。法律文本就具有此特点，隐含着立法者意思表示的法律规定。那么，哪些属于法律文本呢？笔者认为，对法律文本外延的认定不宜宽泛。台湾学者黄茂荣认为，法律文本包括法律解释的条文、立法文献和立法理由书、草案、审议记录等。梁慧星先生则将法律文本定义为“国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则”。这两种观点都法律文本的外延规定的有些宽泛。首先，虽然商法规则大多来源于习惯，但是，既然承认法律文本是司法解释的对象，则其本身就不应含有习惯的内容。习惯是无意识的产物，而法律文本则是立法者有意识的主观内心活动；习惯并非完全表现为书写固定下来的话，还包括没有经过文字固定下来的而已形成的普遍规则；有的习惯虽已成为行业规则，但其却与立法精神相违背，本身就是违法的，将其确定为司法解释的对象显然不合理也不合法。其次，对于判例规例，虽然现在法官在审理案件过程中都会或多或少的对以往的类似案例进行研究，甚至进行参照，但毕竟判例还并不是我国法律，更不是商法的渊源，更谈不上作为司法解释的对象。而且司法机关对自己创造的判例进行解释，也有失公允。

二、商法解释之尝试

我国现代意义的商法起步较晚，中国古代奉行诸法合体，在立法体例上没有法律部门的划分，更不存在商法部门。由于商法的不发达，商品贸易中的许多概念在法律上也是不清晰的。现代商法中的许多概念在中国古代社会几乎是空白的。随着西方商法向中国的传播，商法中的许多概念被逐渐引进中国。这些概念和术语，有的对国人来讲是一种新的创新，有的则是对中国原有的概念予以改造。例如公司法中的公司、股票、债券、股东、董事、经理等等。虽然我国商法起步较晚，但商事活动却是由古至今从未停止过，尤其是改革开放以来，商事活动更是频繁，一部部商事法律也应运而生，但相比较日新月异的经济发展，却有些滞后，可操作性不强，也存在一些漏洞，带来严重的法律适用困境。因此，商事法律解释就显得尤为重要。但是，如何解释，这是一个法律解释方法的问题。法律解释的方法可分为一般解释方法与特殊解释方法。一般解释方法包括以下种：1、语法解释，又称文法解释、文义解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。2、系统解释，又称体系解释、逻辑解释，是将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，按照逻辑规则，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。3、历史解释，是通过研究立法时的历史背景资料、立法机关当时的审议情况、草案说明报籉及档案资料，来说明立法当时立法者赋予法律的内容和含义。4、目的解释，是从法律的目的出发对法律所作的说明。5、当然解释，是法律在没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围时，对适用该规定的说明。特殊解释方法主要有字面解释、扩充解释、限制解释。一般来说，法律解释的顺序为文义解释，其次为体系解释，再次为历史解释，最后为目的解释，在所有的解释方法用尽后，再考虑法律漏洞这一方法。当然，这种顺序仅能做为参考，因为法律解释要遵循一定的原则，即合法性原则、合理性原则、法制统一原则、历史与现实相统一原则。所以，当法律与社会中普遍的公平、正义、人权等理念相违背，那么就应摒弃这样的顺序。下面，笔者就商事司法实践中的一些问题，小试牛刀，运用上述法律解释的方法，对相关法律规定进行解释。

 （一）公司法中发起人协议效力的问题

发起人协议，又称公司设立协议，是指公司在设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构，明确发起人之间权利义务关系的书面文件。发起人协议与公司章程不同。从理论上讲，发起人协议仅需要规定设立的事项，公司章程规定公司和其成员之间以及成员之间权利义务关系的公司必备法律文件。《公司法》第11条规定：“公司章程对公司、股东、董事、高级管理人员具有约束力”。而发起人协议仅对发起人之间有约束力。那么，发起人协议具有何种效力呢？发起人协议何时生效，何时终止？在这一问题上，公司法并未明确规定，仅在公司法第80条规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”。这就造成了许多在设立中的公司发生纠纷时，出现了应当如何适用公司法的问题。那么，根据法律解释的理论，在法律没有明文规定的情况下，可以运用当然解释的方法来对《公司法》第80条进行解释，第80条中规定“公司设立过程中的权利和义务”，那么，当然解释为发起人协议效力应当仅限于公司设立过程中。但事实上，发起人协议中存在着大量调整公司成立后，股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结构的内容，而其中许多内容并未纳入到公司章程之中。这就导致实务部门与理论界之间关于发起人效力时间问题分歧较大。实务中，公司股东公司成立后以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本不被支持。如果按照当然解释的方法，则有一刀切的嫌疑，也有违公平原则。鉴于公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容，在我国还往往工商行政管理部门要求按照其统一的公司章程样本起草，导致许多个性化的安排无法载入公司章程中，在此情形下，发起人协议就起到了公司章程补充文件的作用。再看《公司法》第84条第2款的规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”，虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力，但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认，因此结合《公司法》第80条的规定，可以运用系统解释的方法，那么就不会将《公司法》第80条孤立的来理解，对发起人协议的效力，可以解释为在公司成立后，以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款，不应当然认定无效。

 （二）有关商法强制性规范的法律解释方法

   商法虽属私法范畴，但与普通私法不同，其包含大量的公法性条款，那么在审判活动中，就会对一些强制性条款的规定难以把握。这个时候就需要运用法律解释的方法来让法官准确的把握法律条款。下面，笔者通过举例来阐述。

  《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”这是关于保险合同订立时投保人如实告知义务。按照文义解释的方法，该条款中的“应当”等同于“必须”，对投保人是具有强制性的。不允许当事人任意变更。更进一步的理解，我们可以运用目的解释的方法以，因为如实告知保险标的或保险人的情况，是保险人基于决定承保 及确定保险费预率所必需的，是保险合同订立过程中无法避开的问题，是基于保险法的最大诚信原则，立法目的在于强制投保人在合同订立前履行“先合同义务”。但是，条款中出现“应当”，就一定是强制性规范吗？又如《公司法》第46条第2款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”这是法律强加给董事的一项法定义务，它的法律目的在于，如果董事任期届满或任期内辞职，可能会导致董事会成员低于法定人数，这样会影响董事会，进而影响公司的正常运行。但这条规定是否不能变更和排除吗？是否可以直接强制离职董事履行董事义务呢？笔者认为，从目的解释来看，这条规定不应具有强制性，这条规定虽旨在保护公司的利益，避免公司陷入僵局，但并不涉及到社会、国家利益。当公司出现这样的法律事实时，股东应当考虑如何解决问题更利于公司的运行，而且各个公司的情况并不相同，如果强制性的要求离职董事履行这样的义务，也未必适合每个公司。离职董事即便不履行义务，公司股东也不会坐视不管，硬守着这样的教条而无所适从，只要是能保障公司顺利运行，股东们采取何种措施来解决问题，我们在所不问。所以，从目的解释的角度来说，该条款就不应理解为强制性规范。

   在商法司法实践中，还有许多问题亟待我们去解决。这就需要做为法律人的我们要谙熟法学理论，同时在实践中多思考，多发现问题，更好的运用法律解释的方法，从而推动商事立法的变革与进程。最后，用王泽鉴先生的一句话来结束本文“法律发布经由解释，始能适用，解释之中寓有创造法律之功能”。